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隨著市場化用工深化改革，我國企業(yè)主流的用工形式逐漸形成包括合同制用工、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包“三足鼎立”之勢，其中勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包作為相對較新的用工形式，隱含著較多的法律風(fēng)險。
用工企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系無疑是最直接、最穩(wěn)定、最可靠的用工形式，但這往往會面臨較高的用工成本與用人單位責(zé)任?？紤]到目前大量國有企業(yè)與集團(tuán)公司對于正式員工的編制有著較為嚴(yán)格的管控制度，為降低用工成本，規(guī)避法律及制度風(fēng)險，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包作為正式用工的補(bǔ)充，逐漸在市場上大行其道。
一、勞務(wù)派遣為何
勞務(wù)派遣是指由派遣單位與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞務(wù)派遣最顯著特征就是勞動力的雇用和使用相分離。
（一）勞務(wù)派遣的三方法律關(guān)系
1.勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系。在勞務(wù)派遣用工形式下，勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，雙方建立勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)?！痹摋l款明確了勞務(wù)派遣單位的雇主需承擔(dān)支付勞動者的工資報酬、社會保險等責(zé)任。但這種勞動關(guān)系有別于正常的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位并不實(shí)際使用勞動者，而是將其派遣至實(shí)際用工企業(yè)從事勞動。
2.勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工企業(yè)之間的關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，派遣單位與用工企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)，在合同中，派遣單位承擔(dān)的義務(wù)主要是把符合用工單位要求的合格勞動者提供給用工單位，用工單位承擔(dān)的義務(wù)主要是向派遣單位支付服務(wù)費(fèi)用，該協(xié)議符合民事合同的基本特征，雙方之間建立的是民事法律關(guān)系中的民事合同關(guān)系。通過該種形式，用工企業(yè)將用工責(zé)任部分轉(zhuǎn)嫁給勞務(wù)派遣單位，通過設(shè)置差異化薪酬福利制度，達(dá)到降低用工成本的目的。
3.實(shí)際用工企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者實(shí)際在用工企業(yè)從事勞動活動，接受用工企業(yè)的管理。雙方基于勞務(wù)派遣協(xié)議，實(shí)際用工單位獲得對勞動者的管理使用權(quán)，勞動者向?qū)嶋H用工企業(yè)提供勞務(wù)，但雙方之間不存在勞動關(guān)系。
（二）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險及防范
1.勞務(wù)派遣員工使用的風(fēng)險。隨著法律的完善，法律明確要求勞務(wù)派遣適用于“臨時性、輔助性、替代性”工作，其中“臨時性”明確勞務(wù)派遣期限不得超過六個月，同時《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對于勞務(wù)派遣崗位的比例做出了不得超過10%的規(guī)定，而大多數(shù)企業(yè)的勞務(wù)派遣員工，從事的是主營業(yè)務(wù)的正常工作，部分央企的派遣員工比例甚至超過30%。
這種使用方式本身就是違法違規(guī)的行為，很可能面臨勞動監(jiān)察部門的行政處罰，根據(jù)《勞動合同法》第九十二條：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款?！痹谠V訟階段還存在承擔(dān)違法用工責(zé)任的法律風(fēng)險.
法律層面已明確勞務(wù)派遣制度的補(bǔ)充性用工性質(zhì)，企業(yè)在實(shí)際使用勞務(wù)派遣這一用工形式時應(yīng)盡力去滿足法律的規(guī)定，同時探索新形勢的用工形式，逐步實(shí)現(xiàn)合規(guī)化運(yùn)營。
2.承擔(dān)管理者風(fēng)險?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十四條第二款規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”由于用工單位享有對勞務(wù)派遣工作人員進(jìn)行指揮管理的權(quán)利，相應(yīng)的要對勞務(wù)派遣工作人員執(zhí)行工作任務(wù)過程中的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定““因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%?！庇捎诒慌汕矂趧诱吲c實(shí)際用人單位不存在勞動關(guān)系，雙方的互相制約程度較低。追償權(quán)很可能無法的到有效實(shí)現(xiàn)。建議在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定，若被派遣勞動者侵權(quán)導(dǎo)致實(shí)際用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，其可向勞務(wù)派遣企業(yè)追償，以化解部分風(fēng)險。
勞務(wù)派遣模式風(fēng)行以來，雖有效的降低了部分企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但對于被派遣勞動者的權(quán)益缺乏有效的保障，輿論對其的批評不絕于耳。
2013年7月《勞動合同法》進(jìn)行修訂，從法律層面上對企業(yè)使用勞務(wù)派遣員工做出了規(guī)范。明確規(guī)定了勞務(wù)派遣只能在“臨時性、輔助性或者替代性”的工作崗位上實(shí)施。臨時性崗位指存續(xù)時間少于6個月的崗位，輔助性崗位指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位，替代性崗位指用工單位勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。且被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。
2014年3月1日人力資源和社會保障部正式施行《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，對于勞務(wù)派遣的崗位比例出了10%的范圍要求，對于超出比例的，用人單位應(yīng)在2年之內(nèi)降至10%以下，同時要求輔助性崗位的設(shè)定應(yīng)由職工代表大會或者全體職工討論確定，并在勞務(wù)派遣崗位同工同酬之外增加了同工同福利的規(guī)定。
新法新規(guī)的實(shí)施，使得勞務(wù)派遣的經(jīng)濟(jì)效益顯著降低，加之法律對用工單位賦予了更多的保障義務(wù)。不少企業(yè)開始尋求新的用工形式，原本日漸勢微的勞務(wù)外包迎來了新的“春天”。
二、勞務(wù)外包的野蠻生長
崗位外包是把企業(yè)一些非核心的業(yè)務(wù)，通過外包的方式，交由第三方的人力資源公司來完成，以此整合利用內(nèi)部和外部兩種專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢的一種用工形式。
（一）勞務(wù)外包中的三方法律關(guān)系
在勞務(wù)外包法律關(guān)系中存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動者。
1.外包單位和勞動者之間的關(guān)系。外包單位和勞動者之間為直接用工關(guān)系，雙方之間可能存在雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系。就此法律尚未做出強(qiáng)制規(guī)定，由外包單位和勞動者之間自行協(xié)商。
2.外包單位與發(fā)包單位之間的關(guān)系。發(fā)包單位和外包單位之間為合同關(guān)系，雙方因訂立的業(yè)務(wù)外包合同而各自承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。通常來說，勞務(wù)外包模式中，發(fā)包人支付報酬，購買的是外包企業(yè)的勞務(wù)成果。在性質(zhì)上更接近于承攬合同。根據(jù)《合同法》第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！苯栌沙袛埡贤瑏肀Ｕ虾蛯?shí)現(xiàn)發(fā)包單位與承包單位之間交付業(yè)務(wù)成果、給付報酬的民事法律關(guān)系。承包單位不僅負(fù)有簽合同、發(fā)工資、繳保險的義務(wù)，還須承擔(dān)員工管理、勞動過程控制、最終產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量控制等一系列責(zé)任。承包方與發(fā)包方通過民事法律關(guān)系調(diào)整勞務(wù)關(guān)系，發(fā)包方不再涉及承包單位工作人員的社會保險、福利、加班費(fèi)等問題，人力管理成本降低的同時較大程度避免了勞動爭議。
3.發(fā)包單位與勞動者之間的關(guān)系。單從法律關(guān)系上來說，兩者之間不存在任何關(guān)系。勞動者只需提供發(fā)包單位要求的勞動成果。發(fā)包單位無權(quán)對勞動者進(jìn)行管理，除非存在故意或重大過失，發(fā)包單位無需對勞動者承擔(dān)任何責(zé)任。
（二）勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別
1.是否建立法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣中，用工單位與勞動者之間根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定直接建立法律關(guān)系，如《勞動合同法》第六十二條至六十五條規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，企業(yè)直接享用勞動者所提供的勞動成果。而勞務(wù)外包中，發(fā)包單位與勞動者之間不建立任何法律關(guān)系，企業(yè)通過外包單位間接享用勞動者所提供的勞動成果。
2.規(guī)章制度是否適用不同。勞務(wù)派遣中，用工單位的規(guī)章制度直接適用于勞動者，勞動者除應(yīng)當(dāng)遵守勞務(wù)派遣單位的規(guī)章制度外，還須遵守用工單位的規(guī)章制度；而勞務(wù)外包中，勞動者只需要遵守本單位即外包單位的規(guī)章制度，無須遵守發(fā)包單位的規(guī)章制度。
3.管理模式不同。勞務(wù)派遣中，用工單位是對勞動者提供服務(wù)的全部過程進(jìn)行管理，可以通過培訓(xùn)、考核、獎懲等手段提高勞動者的服務(wù)質(zhì)量；而勞務(wù)外包中，發(fā)包單位通常只能對結(jié)果進(jìn)行驗(yàn)收、管理，并通過提高或降低向外包單位支付的價款進(jìn)行質(zhì)量管理。
（三）勞務(wù)外包的法律風(fēng)險及防范
1.“假外包”被認(rèn)定為“真派遣”的風(fēng)險。勞務(wù)外包可起到比勞務(wù)派遣更好的風(fēng)險隔離的效果，同時對于用工成本的降低有著更為明顯的作用。但是依據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！眲趧?wù)外包中，發(fā)包方不具有對勞動者的用工權(quán)利，而主要基于合同，通過約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，購買外包方的業(yè)務(wù)成果。也就是說，勞務(wù)派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動者實(shí)施管理控制來實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標(biāo)。勞務(wù)外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出。如果用人單位直接對外包員工進(jìn)行管理，支付工資，繳納社保等行為，極有可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣，從而失去其相較優(yōu)勢，甚至可能面臨離職員工的高額索賠。
在使用外包員工過程中，盡量避免對其進(jìn)行直接的人事管理行為，避免與其個人簽訂任何的書面協(xié)議，避免直接為其發(fā)放工資、繳納社保等行為。與勞務(wù)外包企業(yè)簽訂規(guī)范的外包協(xié)議，避免出現(xiàn)不恰當(dāng)條款，從而被法院認(rèn)定為勞務(wù)派遣協(xié)議的情況發(fā)生。
2.商業(yè)秘密泄露風(fēng)險。外包員工與發(fā)包企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系，也無需受其規(guī)章制度約束，加之外包員工的不穩(wěn)定性更強(qiáng)，極易導(dǎo)致公司的商業(yè)秘密泄露。
對于核心關(guān)鍵業(yè)務(wù)崗位或可能接觸到公司商業(yè)機(jī)密的崗位杜絕使用外包員工。對于將長期在本單位工作，表現(xiàn)優(yōu)秀的外包員工考慮轉(zhuǎn)為派遣或者正式的合同用工，更好的發(fā)揮人才的作用，守護(hù)企業(yè)的商業(yè)機(jī)密。同時，在外包協(xié)議中對于保密做出明確合適的約定，對于外包員工對發(fā)包企業(yè)造成的損失，保留對勞務(wù)外包企業(yè)的追償權(quán)。
隨著勞務(wù)派遣用工形式的日益規(guī)范化，勞務(wù)外包的形式必將出現(xiàn)一個新的高潮，但是隨著法治環(huán)境的不斷完善，勞動者的維權(quán)意識不斷提高，法律對于勞務(wù)外包的規(guī)范也只是時間問題。本文雖然對勞務(wù)派遣與外包的法律風(fēng)險與防范提出來些許的對策，但也僅是立足于當(dāng)下的法律規(guī)定。企業(yè)要想最大程度的規(guī)避勞動風(fēng)險，還是需要通過規(guī)范的手段進(jìn)行人員管理，實(shí)現(xiàn)合法合規(guī)、高效有序的運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)用人單位和勞動者的雙贏。
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